TEORIA MODERNA DA AÇÃO FINALISTA

A sociedade é produto de constante transformação. Se retornarmos nossos olhos para o passado veremos que a reprovabilidade das ações variam em cada povo, cultura, sociedade ou época.

Se antes dos normativistas foram catalogadas as idéias dos doutrinadores como componentes de uma escola a que chamaram de “clássica”, onde o delito tinha a finalidade inibidora e repressora, surgiram outras, modernas, que entenderam necessário, para se caracterizar um ilícito penal, imprescindível a vontade do agente em direção a um resultado.

A evolução do pensamento dos doutrinadores levou ao aparecimento da corrente chamada “finalista” da ação.

Para o seu principal elaborador, Hans Welzel¹, a ação humana é um acontecimento finalista e não apenas causal como os normativistas entendem.

Hans Welzel professa que a vontade consciente que dirige o acontecimento causal é o centro da ação finalista, ou o “fato de direção que comanda o acontecimento causal exterior”. Nessa direção objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista se estende a todas as conseqüências que devem ser atingidas para o agente conseguir o seu objetivo, isto é: “a) aquilo que deve ser alcançado; b) os meios que emprega para isto; c) as conseqüências secundárias, que necessariamente estão vinculadas aos meios empregados”.

Essa doutrina vai além da ação humana, pois revolve o terreno da culpabilidade e da própria antijuridicidade. Para Frederico Marques², “ela constitui, na verdade, uma teoria completa do delito, que tem por fundamento, não mais o fato típico, e sim, a ação finalista”.

É admitido que na teoria finalista da ação o dolo e a culpa deixam de ser elementos ou requisitos da culpabilidade para integrar o fato típico. Fazem parte do tipo e não da culpabilidade. Essa colocação do dolo no tipo, que vem sendo aceita até por autores que não adotam a teoria finalista, facilita a construção do delito. Junta num mesmo bloco os elementos subjetivos. E permitiu o enquadramento técnico da tentativa e do crime consumado, da autoria, da participação, do erro de tipo e de proibição.

Enfocando o tema, o Professor Frederico Marques³ registra como elemento primário do delito uma conduta humana e voluntária no mundo exterior, com a nota da subjetividade. Liga-se ao ser humano, cujos movimentos corporais exteriorizam uma atividade voluntária. Mas nem todo ato humano, mesmo que se enquadre numa descrição típica, é delituoso, já que imprescindível à voluntariedade. Ato involuntário não é considerado ação, pois só a conduta humana lastreada pela vontade é que tem relevância para a tipificação do fato. Inexiste o “dinamismo voluntário” de que fala Cesare Pedrazi, mas simples automatismo mecânico, não existe na ação⁴.

Extrai-se destes ensinamentos que o querer intencional de produzir o resultado é matéria relacionada com a “culpabilidade” e não com a “ação”. Não se confunde a voluntariedade da ação com o juízo sobre a culpabilidade do fato punível e ilícito. A ausência de querer interno torna inexistente a ação como conduta que constitua um fato típico. Em outras palavras, a falta de dolo ou de culpa em sentido estrito importa em que o ato está destituído de culpabilidade e se torna não punível.

Ausente ou inexistente a vontade não há que se falar em dolo e, em conseqüência, fato antijurídico. Já o conteúdo da vontade examinado sob a ótica de um juízo de valor é que torna existente a culpabilidade, que é condição da aplicação da pena.

A lição de Delitalla⁵ distingue a “existência de vontade” e “conteúdo de vontade”, onde surge o querer interno do agente para a configuração do delito dentro do positivismo jurídico.

Nesse sentido doutrina Mezger⁶ “que o querer interno é imprescindível para a existência de conduta relevante ou típica. Sem ele não pode haver ação, por faltar um ato concreto de vontade. Os autores excluem do conceito de ação típica as condutas que forem resultado de movimentos reflexos ou de força física irresistível”.

Daí a precisão dada para conceituar a ação. Os atos que transmitem do centro sensório (cérebro) para o centro motor (membros ou órgão dos sentidos, no caso da falta), sem, contudo, passar pela zona de consciência ou do querer do autor, não alcançam o status de ação típica. Ausente a faculdade volitiva, não se caracteriza a ação típica através do movimento corporal daí derivado; movimento corporal alheio e sem conteúdo intencional.

E mais. Sem ato psíquico interno do agente que se ligue a um ato externo não há ação delituosa nem fato punível. Para a doutrina de Mezger é condição, para que a vontade externa do autor se torne relevante na esfera penal, que se transforme em acontecimento natural, movimento corporal, processo do mundo externo e sensível.

(extinção da punibilidade) O Eminente Ministro Vicente Leal⁷ restou consolidado de que tanto o pagamento integral, quanto a concessão parcelada de débitos tributários, são causas extintivas de punibilidade do crime de sonegação fiscal, principalmente quando a formalização do parcelamento ocorrer antes do recebimento da denúncia, excluindo a justa causa, para a instauração da ação penal.

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